Luigi Ferrajoli – Nove massime di deontologia giudiziaria
Pubblichiamo in versione integrale la sbobinatura del suo intervento al XIX Congresso di Magistratura Democratica (Roma, 31 gennaio – 2 febbraio 2013)
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Grazie innanzitutto dell’invito a questo congresso diciannovesimo di Magistratura Democratica, un invito che per me si ripete da ormai 37 anni, tanto che posso dire di aver partecipato a tutti i congressi, o quasi tutti i congressi di Magistratura Democratica fin dal primo congresso, ricordo, del 1971 a Firenze, o a Roma quando ero ancora magistrato. E parlerò in questo intervento di deontologia giudiziaria. Sono ormai vent’anni dalle vicende di Tangentopoli in poi che la magistratura è al centro del dibattito politico.
Il ruolo svolto dalla giurisdizione in tutti questi anni è stato decisivo nella difesa della legalità dello Stato di diritto. Su questo credo che gli storici saranno d’accordo. In una lunga fase di crisi della nostra democrazia segnata dalla corruzione, dai conflitti d’interesse al vertice dello Stato dalla pretesa d’onnipotenza delle maggioranze politiche, dalle aggressioni da parte di queste stesse forze alla Costituzione repubblicana e ai diritti del lavoro e ai diritti sociali la giurisdizione è stata decisiva nell’arginare lo sviluppo dell’illegalità pubblica e il crollo di credibilità delle nostre istituzioni.
Tuttavia, nello scontro che ne è seguito tra poteri politici e magistratura, la difesa incondizionata della giurisdizione ha finito per generare in una parte dell’opinione pubblica e anche all’interno della magistratura l’idea, la concezione del potere giudiziario come un potere buono, un potere salvifico, e soprattutto quella difesa ha finito per far trascurare o peggio avallare prassi giudiziarie illiberali, anti-garantiste, e rischia se compiuta da magistrati di decadere in difesa corporativa. Ricordiamo che Magistratura Democratica nacque contro il corporativismo giudiziario sulla critica dei provvedimenti. E perciò una riflessione critica, autocritica, io credo che oggi si richiede alla magistratura nei confronti non solo e non tanto di singoli provvedimenti quanto di atteggiamenti di culture e di sub-culture che vanno diffondendosi nel mondo della giustizia. La tesi da cui dobbiamo partire è quella già avanzata stamattina da Franco Ippolito: il riconoscimento della crescente espansione della Costituzione, un fatto evidentemente positivo che è tutt’uno con lo sviluppo del ruolo di garanzia dei diritti della giurisdizione, un ruolo che è stato generato dal paradigma costituzionale e cioè dalle crescenti domande di giustizia in difesa dei diritti rivolte alla magistratura e non soddisfatte dal sistema politico e per altro verso dal ruolo di controllo di legalità, controllo di costituzionalità sulle leggi invalide, controllo di legalità sugli atti di corruzione, sul malaffare, sulle illegalità dei pubblici poteri. E dunque un ruolo che si è allargato e che è destinato ad allargarsi e questo è sicuramente un fenomeno positivo. Ma è chiaro che questa espansione equivale altresì a un’espansione del potere dei giudici, della responsabilità dei giudici, del ruolo politico della giurisdizione. Un rafforzamento, un ampliamento che richiederebbe, richiede, se vogliamo difendere questo ruolo di garanzia della giurisdizione, un rafforzamento delle condizioni di legittimità attraverso la massima, rigida soggezione alla legge e rispetto delle garanzie. Invece temo che stiamo assistendo a un indebolimento di questi limiti e vincoli e perciò delle stesse fonti di legittimazione della giurisdizione.
Io non voglio entrare nel merito di concrete vicende giudiziarie che conosco solo sommariamente, né tantomeno nelle polemiche in atto tra giudici. Dirò tuttavia di essere rimasto fortemente impressionato dal protagonismo, dalla supponenza e dal settarismo di taluni magistrati messo in scena dai media da prima nello svolgimento del loro ruolo di Pubblici Ministeri e poi nella campagna politica nella quale si sono gettati in questi ultimi mesi. Può darsi, ne sono sicuro, che questi magistrati e quanti con loro simpatizzano siano in perfetta buona fede, ma proprio questo rende ancor più necessario e urgente ai fini della legittimazione della giurisdizione la ridefinizione di una rigorosa deontologia giudiziaria. Io credo che quanto più riconosciamo, come detto nei documenti congressuali, l’intrinseca politicità della giurisdizione, e difendiamo l’impegno civile e politico dei magistrati, tanto più rigoroso per la credibilità del ruolo di garanzia dei diritti deve essere la deontologia professionale dei giudici. Il mio contributo a questo congresso, come antico esponente di Magistratura Democratica sarà perciò l’indicazione di talune regole di deontologia giudiziaria che vanno molto al di là delle ovvie regole stipulate nel codice deontologico dei magistrati.
La prima regola è forse la più sgradevole. Consiste nella consapevolezza che dobbiamo e dovete avere che il potere di un giudice, il potere giudiziario, è sempre -come scriveva Montesquieu- un potere terribile. Un potere terribile, anzi come scrisse Condorcet, un potere odioso. Odioso perché è il potere dell’uomo sull’uomo ben più che il potere politico, il potere amministrativo, che si esercita sulla libertà della persona, che può rovinare le persone, e dunque un potere che per quanto ridotto rimane pur sempre un potere dell’uomo sull’uomo e può essere ridotto soltanto da un rigoroso sistema di garanzie, ed è tanto più legittimo quanto più minuzioso è il sistema delle garanzie e il loro rispetto.
La seconda regola muove anch’essa da una consapevolezza che dovrebbe sempre assistere l’esercizio della giurisdizione. Quella di un margine irriducibile di legittimità del potere giudiziario -del resto io sono convinto che questo margine di legittimità è un fatto di salute istituzionale che deve riguardare tutti i poteri pubblici, a cominciare dal potere politico. La fonte di legittimazione, la rappresentanza, lo sappiamo, che è una fonte tendenziale, imperfetta, assai imperfetta, e dobbiamo essere consapevoli del margine di legittimità, del carattere imperfetto di questa legittimazione. E questo vale anche per la giurisdizione, la cui fonte di legittimazione è l’applicazione della legge alla verità processuale e dobbiamo essere consapevoli che questa verità è sempre una verità approssimativa, relativa, opinabile in diritto e probabilistica in fatto. E c’è quindi una specifica regola deontologica, che soprattutto in materia penale riguarda l’accertamento della verità. In primo luogo l’accertamento della verità giuridica, cioè l’interpretazione delle leggi. Questa regola consiste nel rigoroso divieto, in omaggio al principio di tassatività, dell’analogia in malam partem, cioè l’interpretazione estensiva, in forza della quale non è consentito non soltanto inventare nuove figure di reato, ma neppure estendere fenomeni vagamente analoghi o connessi nelle fattispecie previsti dalla legge. Per esempio nel famoso processo sulla trattativa Stato-mafia, non esistendo nel nostro ordinamento il reato di trattativa mi è difficile capire come si possa, senza avere presunzione di tassatività e il divieto di analogia, accomunare un reato di minaccia al corpo politico, sia agli autori della minaccia sia quanti ne furono i destinatari o i tramiti o le vittime designate. Ovviamente possiamo ben considerare quella trattativa un fatto gravissimo di devianza politica, ma di responsabilità politica appunto si tratta, e la separazione dei poteri, la difesa non solo dalle indebite interferenze del potere politico sulla giurisdizione, ma anche dalle indebite interferenze della giurisdizione nella sfera di competenza della politica.
La terza regola della deontologia giudiziaria riguarda l’accertamento della verità fattuale, e consiste nel costume e nella pratica del dubbio conseguente a una terza consapevolezza, che la verità fattuale non è mai una verità assoluta oggettiva, è sempre una verità come dicevo probabilistica, che è sempre passibile di errore. Intendo dire che le sole verità assolute sono quelle della logica e della matematica, mentre in materia empirica -anche nelle scienze empiriche- la verità assoluta è irraggiungibile, e per questo si richiede sempre ai giudici e ai Pubblici Ministeri la consapevolezza che la loro può essere al massimo una certezza soggettiva, un libero convincimento, un debole surrogato all’impossibile certezza oggettiva. E io credo che su questo tratto epistemologico del diritto che si basa della regola del dubbio, il rifiuto di ogni arroganza cognitiva, la prudenza del giudizio da cui il nome di “giurisprudenza” come stile morale e intellettuale nella pratica giudiziaria e in generale nelle discipline giuridiche. La consapevolezza in breve che è sempre possibile l’errore sia di fatto che di diritto. Per questo trovo inammissibile che un magistrato e Pubblico Ministero scriva un libro intitolato “Io so” a proposito di un processo in corso da lui stesso istruito.
Di qui una quarta regola deontologica. La disponibilità dei giudici, ma anche dei pubblici ministeri, all’ascolto di tutte le diverse proposte ragioni e l’esposizione alla confutazione e alla falsificazione giuridica oltre che fattuale delle loro ipotesi. È il classico principio, teorizzato da Popper, della falsificabilità quale banco di prova della consistenza e della plausibilità di qualunque tesi empirica. È in questa disponibilità sia del giudizio che della pubblica accusa ad esporsi, a sottoporsi alla confutazione, da parte di chi dell’accusa deve sopportare le conseguenze che risiede il valore etico oltre che epistemologico del contraddittorio nella formazione della prova. Quella disponibilità esprime un atteggiamento di onestà intellettuale, di responsabilità morale basato sulla consapevolezza della natura solo probabilistica della verità fattuale. Esprime lo stesso spirito del processo accusatorio. In contrasto col processo inquisitorio, il cui tratto inconfondibile -che ancora fa parte purtroppo del costume presente in molti magistrati, che è un riflesso per così dire condizionato di qualunque ricerca empirica- il cui tratto inconfondibile dicevo è la forza di resistenza opposta dal pregiudizio alle prove che lo contraddicono. Il carattere per così dire di petizione in principio che funziona da filtro selettivo delle prove credibili se confermano ma non credibili se contraddicono le ipotesi di partenza. Io credo che dipenda principalmente in questa disponibilità d’ascolto di tutte le opposte ragioni e l’imparzialità e la terzietà del giudizio, come scrissero Cesare Beccaria e ancor prima Ludovico Muratori deve consistere nell’indifferente ricerca del vero. È su questo indifferente che è proprio di ogni attività cognitiva e comporta la constante disponibilità a cambiare le proprie posizioni che si basa quello che Beccaria chiamava il processo informativo, in opposizione a quello che invece chiamava il processo offensivo, nel quale egli scrisse: “Il giudice diviene nemico del reo e non cerca la verità del fatto, ma cerca nel prigioniero il delitto e lo insidia, e crede di perdere se non vi riesce, e di far torto a quell’infallibilità che l’uomo sa propria in tutte le cose”. È chiaro che questa regola esclude in primo luogo l’idea dell’imputato come nemico, esclude qualunque spirito partigiano e settario, ma esclude anche l’idea frequente in molti pm che il processo sia un’arena nella quale si vince o si perde. Il Pubblico Ministero non è un avvocato, il processo non è una partita nella quale per riprendere le parole di Beccaria l’inquirente “perde se non riesce a far prevalere le proprie tesi”. Per questo considero non solo infondato ma perfino immorale il parametro alla capacità professionale introdotto dall’articolo 11 del DL 160 del 2006 sulla valutazione della professionalità dei magistrati che eleva a titolo di merito l’esito degli affari nelle successive fasi e gradi del giudizio. Cioè, ogni conferma in giudizio delle ipotesi accusatorie, o nelle sentenze nei gradi successivi.
La quinta regola della deontologia giudiziaria è quella dell’equità, che è una dimensione conoscitiva del giudizio di solito ignorata che non ha nulla a che vedere con altre dimensioni tradizionali, quella dell’interpretazione delle leggi o quella della consultazione delle prove. Riguarda la comprensione e la valutazione delle circostanze singolari e irripetibili che fanno di ciascun fatto un fatto diverso dall’altro, delle cui circostanze irripetibili Pubblici Ministeri e giudici non possono non tener conto. E sotto questo aspetto l’equità ha una valenza inevitabilmente di indulgenza nei confronti dei soggetti più deboli, delle loro ragioni e dei loro diritti insoddisfatti. Ed è chiaro che la comprensione del contesto, delle concrete circostanze non può non comportare anche a favore dei soggetti più deboli una misura nell’applicazione della pena detentiva, tenuto conto del carattere scandaloso delle nostre carceri. Una misura, l’applicazione tendenzialmente del minimo, una misura nei provvedimenti di carcerazione preventiva. Dobbiamo essere consapevoli che le persone vengono condannate o messe in stato di custodia in luoghi che sono molto più afflittivi di quanto la Costituzione consenta.
La sesta regola è il rispetto delle parti in causa. Incluso l’imputato, chiunque esso sia, soggetto debole o forte, incluso il mafioso, il terrorista, il politico corrotto. Il diritto penale nel suo modello garantista equivale alla legge del più debole. Non dimentichiamo che se nel momento del reato il più debole è la parte offesa, nel momento del processo il più debole è sempre l’imputato. Questa regola del rispetto delle parti in causa è un corollario del principio di uguaglianza cioè della pari dignità sociale che la nostra Costituzione attribuisce a tutti in quanto persone. Ma è anche un corollario del principio di legalità, in forza del quale si è puniti per quel che si è fatto, non quel che si è, si giudica il reato, non il suo autore, la cui identità e integrità è rimessa alla sua vitalità. Aggiungo che nel processo penale questo rispetto dell’imputato è alla base di quella asimmetria tra la civiltà del diritto e un’inciviltà del delitto che è la principale fonte di delegittimazione del delitto e di legittimazione della giurisdizione.
Di qui la settima regola che riguarda il rapporto del magistrato con l’opinione pubblica e soprattutto con le parti in causa. Il magistrato, lo si è detto più volte, non deve cercare il consenso della pubblica opinione, dev’essere in grado di condannare quando tutti vogliono l’assoluzione, e soprattutto di assolvere quando tutti vogliono una condanna. Le sole persone di cui il magistrato deve riuscire ad avere non il consenso, ma la fiducia, grazie precipuamente al rispetto nei loro confronti, sono le parti in causa inclusi gli imputati. Fiducia nella loro imparzialità, nella loro onestà intellettuale, nella loro competenza tecnica e capacità di giudizio. Cioè che infatti delegittima la giurisdizione non è il dissenso, che ovviamente è un fatto di responsabilizzazione, la critica, bensì la sfiducia nei giudici o peggio la paura che essi incutono ai cittadini. E dobbiamo sempre ricordare che i cittadini, soprattutto quelli sottoposti a giudizio saranno i principali e più severi giudici del proprio operato.
L’ottava regola, connessa alla settima, è una regola di sobrietà e riservatezza. Ciò che i magistrati devono evitare con ogni cura nell’odierna società dello spettacolo è qualunque forma di protagonismo giudiziario e di esibizionismo. Si capisce la tentazione per quanti sono titolari di un così terribile potere della notorietà, dell’applauso, dell’auto-celebrazione come un potere buono, ma questa tentazione vanagloriosa deve essere fermamente respinta. La figura del giudice-star, del giudic-estella come dicono gli spagnoli, è la negazione del modello garantista della giurisdizione. Soprattutto è inammissibile che i magistrati parlino in pubblico e meno che mai in televisione dei processi loro affidati. Invece abbiamo assistito in questi mesi a trasmissioni televisive nelle quali pubblici ministeri parlavano di processi da loro stessi istruiti, sostenevano le loro accuse, lamentavano gli ostacoli o il mancato sostegno politico alle loro indagini, addirittura discutevano con i loro imputati. Qui siamo di fronte non solo alla lesione di quel costume del dubbio e del rispetto per le parti in causa di cui ho prima parlato, ma anche una strumentalizzazione del proprio ruolo istituzionale, talora con accenti demagogici. Sappiamo bene, per averlo sperimentato in tutti questi anni, quanto il populismo politico sia una minaccia per la democrazia rappresentativa. Ma ancor più minacciosa è la miscela di populismo politico e di populismo giudiziario. Quantomeno il populismo politico punta al rafforzamento se pure demagogico del consenso, cioè la fonte di legittimazione che gli è propria. Ben più grave quello giudiziario che diventa intollerabile allorquando serve da trampolino per carriere politiche.
Vengo così alla nona e ultima regola deontologica. Consiste non solo -come è ovvio- nel non piegare il giurisdizionale a fini politici, inutile dirlo, ma anche nel non dar luogo neppure al sospetto di una strumentalizzazione politica della giurisdizione. Oggi l’immagine della magistratura presentata al pubblico o a una parte comunque del pubblico rischia di identificarsi con quei tre pubblici ministeri divenuti noti per le loro inchieste, con quei giudici che han dato vita a una lista elettorale capeggiata da uno di essi, promossa da un altro, in cui il partito di un terzo svolge la parte più consistente. È un’immagine deleteria, che compromette la credibilità della magistratura oltre che delle inchieste stesse che hanno reso noti questi magistrati. Ebbene, quell’immagine pone all’ordine del giorno la questione della partecipazione dei magistrati alla competizione elettorale. Ovviamente non si può vietare ai magistrati di presentarsi alle elezioni, sarebbe una violazione dell’art. 51 della Costituzione. Aggiungo che non avrei mai pensato fino a qualche anno fa a una simile questione. Ci sono stati magistrati eletti in parlamento, penso agli amici carissimi Salvatore Senese, Luigi Saraceni, Elena Paciotti e tanti altri magistrati che sono stati modelli esemplari di rigore sia come giudici che come parlamentari. Ma in tempi come questi, quando è così frequente pur se di solito ingiustificata l’accusa di uso politico e strumentale della giurisdizione, è sufficiente il semplice sospetto, che l’attività giudiziaria anche solo la notorietà acquisita attraverso i processi, siano strumentalizzati a fini politici a giustificare una più rigorosa disciplina della partecipazione dei magistrati alle elezioni. Per questo trovo convincenti in proposito almeno le indicazioni suggerite da Giuseppe Cascini in un recente articolo sulla non candidabilità del magistrato nel luogo dove ha esercitato le giurisdizioni e poi dell’esclusione al suo rientro in tale luogo dopo la fine del mandato elettorale. Forse sarebbero opportune anche le dimissioni di chi si candida, e che dimissioni, anche se non stabilite per legge, dovrebbero forse essere avvertite da qualunque magistrato come un dovere elementare di deontologia professionale.
Ho così completato il mio elenco e mi scuso del tempo che vi ho sottratto. Sono massime forse scontate, così voglio sperare per la maggior parte dei magistrati, ma purtroppo non per tutti. Sono perciò convinto che siano essenziali a disegnare l’identità dei magistrati democratici. Io credo che Magistratura Democratica proprio perché teorizzò e praticò fin dalle sue origini l’impegno civile e politico dei giudici nella società e la loro scelta di campo in favore dei soggetti deboli i cui diritti costituzionali sono di fatto insoddisfatti, non può sottrarsi alla responsabilità di ridefinire con rigore i limiti e le forme di quell’impegno e di quella scelta, perché l’una e l’altra non risultino stravolti fino a snaturarsi o a smarrire, o peggio a capovolgere la loro valenza democratica e garantista. Ciò che oggi è in discussione non è solo l’identità di Magistratura Democratica ma anche la credibilità dell’intera magistratura.
A questo indirizzo si può vedere il video della relazione (YouTube)