Vizi privati(stici) e pubbliche virtù – di Massimo Tirelli

Ormai il pubblico impiego (che si tratti di scuola e università, sanità, enti locali o altro) sta vivendo un periodo, per quanto riguarda i rapporti di lavoro, di grande sofferenza e confusione. Per esempio uno degli ultimi fascicoli su cui sto lavorando riguarda sei psicologhe/psicoterapeute che hanno collaborato, per molti anni (mediamente più di dieci), con una azienda sanitaria locale mediante diversi e plurimi contratti, basati su finanziamenti e progetti di carattere regionale/ministeriale. Le tipologie contrattuali utilizzate dall’Ulss 9 nel corso degli anni per fare sempre le medesime cose sono state le più varie: co.co.co., borse di studio, tirocini, contratti libero professionali, contratti a tempo determinato.

Orari, luogo di lavoro, progettualità e apertura al pubblico erano decisi dall’Amministrazione; ferie e assenze, seppure non giustificate mediante certificazioni, andavano concordate. Anche se tra le delibere che autorizzavano la stipulazione dei contratti intercorreva qualche mese, di fatto i rapporti di lavoro non subivano alcuna sospensione: le professioniste continuavano a lavorare anche nel periodo “scoperto” da contratto perché “recuperavano” le ore prestate scalandole dal monte ore una volta sottoscritto il contratto.
In questi ultimi anni mi sono imbattuto spesso in prestazioni di carattere precario (cioè non contrattualizzate a tempo indeterminato, pur rivestendo attività tipicamente subordinate) di molte figure che forniscono servizi pubblici essenziali: vigili urbani, insegnanti, addetti amministrativi, impiegati di sportello, addetti ai servizi cimiteriali, ecc.
Già sappiamo (o dovremmo sapere) che moltissimi servizi pubblici (Cup, Urp, raccolta rifiuti, ecc. ecc.) sono spesso oggetto di appalto esterno delle pubbliche amministrazioni.
Quello che però preoccupa maggiormente sono i rapporti precari dentro la pubblica amministrazione, che scarica sui lavoratori, non le proprie esigenze eccezionali e/o urgenti, ma la normalità del servizio: si è creato cioè un grande ceto di lavoratori facilmente ricattabili e in genere privi di organizzazione e tutela sindacale.
Capite l’effetto immediato? Intanto, difficilmente troverò una banca che mi fa un mutuo se non garantito da qualcun altro; poi non posso programmare un futuro a breve/medio termine (figli, residenza, studi, viaggi), vincolato come sono al contratto/incarico in scadenza, e infine continuerò a vivere con questa ansia legata all’incertezza che certamente non aiuta la produttività lavorativa.
Dai giornali del mese di agosto 2019: “Anche nella pubblica amministrazione si estende la piaga del precariato. A confermarlo sono le tabelle della Ragioneria generale dello Stato (Rgs), che ha evidenziato che un dipendente su dieci nella PA non è stabile. A oggi gli assunti statali sono 3,3 milioni. Tra questi, 340 mila, ossia l’11,2%, sono precari. Il trend è in crescita visto che nel giro di un anno la scarsa stabilità lavorativa nella PA è cresciuta dell’8,8%. Sulla spinosa questione è già intervenuta anche l’Ue, che sul finire di luglio ha avviato una procedura d’infrazione contro l’Italia. I dati che fanno crescere il precariato statale si riscontrano in particolare nell’ambito della scuola, settore in cui ci sono circa 55 mila persone in attesa di essere messe sotto contratto a tempo indeterminato. Altra nota dolente riguarda la sanità: secondo la Rgs, in questo settore non c’è mai c’è stata così poca stabilità. Nel 2017 i precari erano conteggiati in oltre 45 mila unità”.
Ebbene, quali sono gli ostacoli giuridici che inibiscono il riconoscimento del lavoro dipendente a queste figure? Il primo dato rilevante è costituito dalla peculiare natura dell’ente nel cui ambito le nostre sei professioniste psicologhe e psicoterapeute han­no prestato per lungo tempo la propria attività, ovvero una azienda sanitaria locale. Ora, sebbene la condivisione di obiettivi e finalità imponga ancora una strettissima collaborazione ed interazione tra aziende sanitarie pubbliche e Regioni, la qualificazione dell’azienda sanitaria come ente strumentale della Regione, contenuta nell’originaria formulazione del d.lgs. 502/1992, art. 3 comma 1, è stata espressamente eliminata dal d.lgs. 571/1993, che ha definito l’azienda sanitaria quale “azienda dotata di personalità giuridica pubblica, di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica”.
L’azienda sanitaria dal 1992 ha assunto, secondo la giurisprudenza, la natura di enti pubblici economici. Il processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali ha comportato inevitabilmente l’introduzione di strumenti privatistici nella gestione. In altre parole, il processo di assimilazione all’impresa privata di cui si è resa protagonista la pubblica amministrazione ha determinato un mutamento della sua visione organizzativa, con la conseguente contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei propri dipendenti.
Proprio in questo contesto si è sviluppato il ricorso alle tipologie lavorative c.d. flessibili, che, con specifico riferimento alle pubbliche amministrazioni, trovano la loro disciplina negli art. 7, comma 6, e art. 36 del d.lgs. 165/2001 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”). Peraltro, non tutte le tipologie lavorative flessibili ricadono nell’ambito del lavoro subordinato, potendo in alcuni casi configurare delle forme di lavoro para-subordinato o, addirittura, autonomo.
Ebbene, la fantasia (contrattuale) è dunque sbocciata: borse di studio, tirocini, collaborazioni coordinate e continuative, incarichi libero professionali, tutto fuorché l’assunzione.
Eppure i requisiti per il ricorso a forme di collaborazione esterna/contratti di lavoro flessibili sono fissati dalla legge. In particolare, l’art. 36, al secondo comma, precisa che “Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali, le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti”.
Analoghe esigenze temporanee ed eccezionali legittimano il ricorso da parte dell’amministrazione pubblica a collaborazioni esterne; infatti, “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente; b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”.
I presupposti di legittimità per il ricorso a collaborazioni esterne sono rimasti sostanzialmente gli stessi anche a seguito delle modifiche apportate dalla c.d. riforma Madia (decreto legislativo n. 75 del 2017): rispetto al testo più sopra riportato, viene eliminato il riferimento alla occasionalità, coordinamento e continuità delle prestazioni, e i requisiti di ammissibilità sono preceduti dal divieto per la pubblica amministrazione di stipulare le c.d. collaborazioni organizzate dal committente.
In altre parole, la necessità di ricorrere a un incarico di collaborazione esterna deve costituire un rimedio eccezionale per far fronte a esigenze peculiari per le quali l’amministrazione necessita dell’apporto di apposite competenze professionali. Altri strumenti, infatti, sono a disposizione dell’amministrazione laddove la stessa debba far fronte a esigenze organizzative che esulino da tale eccezionalità e costituiscano, invece, delle necessità costanti.
Esigenze temporanee ed eccezionali? Dopo dieci anni di reiterazione degli stessi compiti?
Ebbene, quali rimedi o sanzioni sono previsti a fronte del ricorso a contratti flessibili/collaborazioni esterne illegittime?
Sia l’art. 7 sia l’art. 36 del d.lgs. 165 del 2001 configurano l’illegittimità del ricorso alle forme contrattuali flessibili soprattutto con riferimento all’accertamento di un possibile danno erariale (è prevista la responsabilità del dirigente che ha stipulato i contratti), ma viene comunque ribadito il divieto di qualsivoglia meccanismo di automatica conversione del rapporto di lavoro da subordinato a tempo indeterminato. Inoltre, il comma 5 dell’art. 36 delinea un generico “diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”.
Le norme imperative vanno individuate nella regola generale imposta dall’art. 97 Cost., che prevede che solo il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche degli enti locali, e che ammette deroghe solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, individuate dal legislatore nell’esercizio di una discrezionalità non irragionevole, che trova il proprio limite specifico nella necessità di meglio garantire il buon andamento della pubblica amministrazione.
In conclusione, la tutela accordabile al collaboratore delle amministrazioni pubbliche, nel caso di stipulazione del contratto al di fuori dei presupposti di legge, non potrà mai determinare la conversione in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ma potrà estrinsecarsi solo in una forma risarcitoria nei limiti di cui all’art. 2126 c.c. sempreché il lavoratore abbia dato prova della sussistenza della subordinazione in luogo dell’autonomia formalmente dedotta nei contratti.
Tralasciando la pur onerosa questione degli “indici di subordinazione” necessari per definire il rapporto quale autonomo o meno, che meriterebbe ben più di questa riflessione, se davvero il rapporto di lavoro non può essere “convertito” da (finto) autonomo a subordinato, come posso quindi tutelare l’offesa alla mia professionalità sin qui emersa avendo il mio rapporto di lavoro superato il limite dei 36 mesi previsto dalla normativa comunitaria?
Recita la Cassazione con la sent. n.3384/2017: “La stipulazione di un contratto di collaborazione coordinata e continuativa con un’amministrazione pubblica, al di fuori dei presupposti di legge, non può mai determinare la conversione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, potendo il lavoratore conseguire una tutela in termini meramente risarcitori, nei limiti di cui all’articolo 2126 c.c., qualora il contratto di collaborazione abbia la sostanza di rapporto di lavoro subordinato, con conseguente diritto anche alla ricostruzione della posizione contributiva previdenziale”.
L’art. 2126 c.c. dispone che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa: si tratta di un’esplicitazione del principio della effettività della prestazione lavorativa e della corrispettività tra questa e la controprestazione retributiva e previdenziale. Con l’art. 2126 c.c. il legislatore ha voluto affermare che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non può pregiudicare la posizione del lavoratore, il quale vanta una serie di diritti connessi all’attività svolta, primo fra tutti quello a un’adeguata retribuzione e alla copertura previdenziale, in conformità ai principi sanciti dagli artt. 36 e 38 della Costituzione.
Pertanto, a fronte dell’accertamento della natura subordinata e non autonoma dei rapporti di lavoro intrattenuti con l’amministrazione, al rapporto nullo si applica l’art. 2126 c.c., con conseguente diritto del lavoratore, per il tempo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, a ottenere il danno “retributivo differenziale” (differenza tra la retribuzione corrispondente al livello di inquadramento spettante al lavoratore nel caso di rapporto di lavoro subordinato e quanto effettivamente percepito come autonomo) e alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.
Ciò significa che, a fronte dell’illegittimità dei contratti di collaborazione, dell’accertamento della natura subordinata del rapporto e dell’impossibilità di disporre la conversione, la tutela per il lavoratore è limitata alle differenze retributive e alla regolarizzazione della posizione previdenziale/contributiva?
La giurisprudenza ha recentemente valorizzato “il diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”, di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. 165 del 2001.
Infatti, la già citata sentenza di Cassazione n. 6046/2018, facendo proprio il riferimento al diritto al risarcimento contemplato dall’art. 361, ha ritenuto che “il danno subìto dal lavoratore derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative risarcibile ai sensi dell’art. 36, comma 2 (rectius, 5), non coincide affatto con le retribuzioni e i correlati oneri contributivi e previdenziali”.
In altre parole, il danno al quale si riferisce l’art. 36 del d.lgs. 165 del 2001 è evidentemente altro dalle differenze retributive e contributive.
La Cassazione si spinge a fornire un’esemplificazione di questi possibili effetti pregiudizievoli, che possono andare dalla perdita di chance (risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo -soprattutto se prolungato- abbia fatto perdere altre occasioni di lavoro stabile), sino alle spese sostenute in vista del futuro lavoro, le conseguenze psicologiche dipese dall’ingiusta condizione transitoria di assenza di occupazione e gli esborsi effettuati per intraprendere altre attività lavorative.
Tuttavia, l’onere probatorio in ordine ai danni subiti dalla illegittima qualificazione del rapporto grava inevitabilmente sul lavoratore, in applicazione dei principi generali in tema di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.2.
Rimane poi una grande questione, vale a dire la violazione del termine massimo di 36 mesi per la reiterazione dei rapporti di lavoro a termine (peraltro modificati ora dal Decreto dignità).
Il superamento del termine, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, determina (nel settore privato) la trasformazione a tempo indeterminato del contratto, e ciò a partire dal giorno in cui si è verificato il superamento dell’indicato limite temporale.
Inoltre, al fine di evitare abusivi ricorsi al lavoro a termine, anche il d.lgs. 81 del 2015 ha previsto che, tra un contratto a termine e l’altro, debba intercorrere un intervallo minimo: si tratta di dieci giorni, ovvero di venti, a seconda che il contratto sia di durata fino a sei mesi o superiore. Se questo intervallo non viene rispettato, il secondo contratto si reputa a tempo indeterminato (sempre nel settore privato); se i rapporti si succedono senza soluzione di continuità, si considera a tempo indeterminato l’intero rapporto (sempre nel settore privato), dalla data di stipulazione del primo contratto. E nel pubblico impiego, ove come sappiamo non è generalmente possibile chiedere la conversione del rapporto?
Sulla scia delle Sezioni Unite n. 5072 del 2016, sono numerose le pronunce di merito e di legittimità che hanno ricordato il seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione, il dipendente che abbia subìto la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato […] al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari a un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8” (Cass. 15509/2019).
Dunque rimane fermo il divieto di conversione di cui all’art. 36, comma 5, d.lgs. 165 del 2001 come confermato dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 248 del 27 dicembre 2018.
Pertanto, esclusa la conversione, a fronte dell’illegittimità del termine, oltre a quan­to già riportato, il lavoratore pubblico ha diritto però a un risarcimento nella misura dalle 2,5 alle 12 mensilità, che si determina avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti (da leggersi quale danno presunto, cfr. Cass. n. 992/2019, pur rimanendo salva la possibilità di provare un danno maggiore, operazione non facile).

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